干货 | 什么样的“歧视”是合法的？一篇文章搞清楚合理差别待遇和非法性别歧视！

美国1964年颁布的《民权法案》广泛禁止就业领域的歧视行为，使之成为美国最为重要的反就业歧视法律依据。其中第703条第（5）款规定了就业歧视的例外情形，也即通常所称的“合法的就业歧视”。

根据这条条款，雇主在招录雇员的过程中，虽然基于性别对求职者进行了歧视对待，但如果性别是真实职业资格要求的，且这一要求是雇主相关业务或活动的正常运行所必需，那么雇主的行为不再是非法的就业歧视。（小编插嘴：看不懂是正常的，整篇文章都是为了解释这个东东～）

那么，这个有“化歧视为合法”魔力的“真实职业资格”，到底是啥？又如何认定呢？

由于立法者没有对“真实职业资格”的含义做出具体解释，这个任务交给了法院。美国法院通过判例先后提出了两项“真实职业资格”的认定规则，并在之后通过判例确定这两个规则应当同时适用。

▲真实职业资格(Bona Fide Occupational Qualification)一般被美帝人民简称为"BFOQ"

和中国的情况类似，在美国早期的就业性别歧视案件中，雇主往往以女性的体力或举起重物的能力不能达到相关工作岗位的要求为由，限制、排斥女性从事该工作。

在1969年维克斯诉南部贝尔电话电报公司案（Weeks v. Southern Bell Telephone & Telegraph Co.）中，雇主禁止女性从事有举起超过30磅重量要求的工作岗位。

以女性不能达到或满足一定的体力要求为由将女性排除在特定工作岗位之外听上去有一定的道理，因为女性似乎并不具备该岗位所要求的职业资格。

但法院在审理后却给出了不同答案。联邦上诉第五巡回法院强调，认为女性体能不如男性或者认为女性的举重能力不如男性，是基于没有证实的假定，甚至是囿于社会偏见和性别刻板印象的主观臆断，驳斥了雇主提出申辩理由，判定雇主的行为构成违法的就业性别歧视。

▲2014年中国“马户案“中，用人单位辩称：投递员岗位涉及负重体力劳动，不适合女性员工从事

法院提出，只有当雇主证明性别与履行特定工作岗位的职业资格之间存在直接的关联关系时，雇主才能援用“真实职业资格”作为其实施性别差别对待的抗辩理由。

法院认为，如果雇主能够证明所有的或者几乎所有的一种性别的人无法安全、有效地履行特定的工作职责，那么，另一种性别与该工作的职业资格之间存在直接的关联关系。

法院给出的判断标准实际上也可以理解为反向排除规则。按照这个标准，除非雇主能够证明所有的或者几乎所有的女性无法安全有效地履行特定工作职责，否则，男性与该工作的职业资格之间不存在直接的关联关系。那么，雇主限定只有男性才能从事该工作的行为便构成对女性的就业歧视。

不难看出，雇主想要达到法院给出的证明标准实际上是非常困难的。这表明法院对雇主以“真实职业资格”作为性别歧视抗辩事由的做法采取了十分苛刻和限制的态度。

▲如果无法证明几乎所有女性都无法胜任，就没有理由排除掉所有女性／限定男性

两年后，联邦上诉第五巡回法院通过戴兹诉泛美航空公司案（Diaz v. Pan American World Airways，Inc.）提出了另外一种认定规则，即“真实职业资格”须表明基于性别要素的职业资格为雇主经营核心业务所必需。

在戴兹案中，原告是一位男性，申请了雇主航空公司的空乘人员职位，但遭到拒绝。雇主规定只有女性才能申请空乘人员职位，原因是女性空乘人员更具有“美学效果”，能提供一个更好的乘坐环境和更加愉悦的飞行体验，因而也能吸引更多的乘客从而获得更大的利润。

▲上世纪欧美空姐的典型形象

法院驳斥了雇主的主张。法院认为，作为航空公司，雇主经营的核心业务是将乘客安全的送达目的地，而不是通过展现女性所谓的“美学效果”吸引更多的顾客从而获得更大的利润。

没有证据表明雇用男性乘务人员会影响航空公司安全地将乘客从一个目的地送达至另一个目的地。因此，须为女性的性别要求并非雇主作为航空公司经营核心业务所必需的职业资格，雇主排斥男性申请该岗位的行为构成就业歧视。

法院通过戴兹案明确表明，雇主只有在证明如若不招录某一性别的雇员会造成其核心业务或活动遭受损害时，以“真实职业资格”作为就业性别歧视的积极抗辩才有可能被法院接受。

通过后续的一系列判例，我们可以总结如下：

美国法院提出“性别与职业资格之间存在直接的关联关系”以及“基于性别要素的职业资格为雇主经营核心业务所必需”两项“真实职业资格”认定标准，以检验雇主针对男性和女性的差别对待是否构成性别歧视的例外。

从美国法院确立的审查性别歧视例外的规则来看，雇主利用“真实职业资格”为自己的歧视行为进行积极抗辩实际上是非常困难的。这表明，在法院看来，雇主以性别为标准的差别对待只有在极端情形下才存在合理例外，从而可以阻却其违法性，而在绝大多数情况下，性别歧视都是不合理的、非法的。

作为执行反歧视法律的联邦政府机构，美国平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission，简称EEOC）也在其《性别歧视指导意见》中指出，应该严格适用“真实职业资格”作为性别歧视的例外。

平等就业机会委员会明确指出就业中的下列性别歧视行为不适用“真实职业资格”：

从已有的判例来看，当雇主以性别为标准的差别对待是出于保护隐私、维护安全以及维持性别真实性需要时，雇主主张“真实职业资格”的积极抗辩通常会获得法院的支持。

美国的经验表明，当雇主以性别为标准实施就业歧视时，法院原则上认定就业歧视不具有正当性，除非雇主能够证明例外情形的存在。也即，雇主只有在证明性别差别对待是基于“真实职业资格”的要求，雇主的就业性别歧视才能豁免。

首先，用人单位以工作岗位存在特殊履职资格为由在男性和女性劳动者之间进行差别对待时，应当对性别与岗位履职资格之间是否存在满足“真实职业资格”要求的直接关联关系进行实质性审查。

用人单位只有证明其招录的岗位对性别有要求，是由于另一性别人群无法安全有效地履行工作职责或特定性别是完成岗位业务或活动的正常运行所必需时，用人单位基于性别的差别对待才有可能被评价为合法，从而构成性别歧视的例外。

其次，美国对于“真实职业资格”的审查是严厉且苛刻的，不仅要表明性别与职业资格之间存在直接的关联关系，同时还要表明基于性别要素的职业资格为雇主经营核心业务所必需。

这种对性别与职业资格之间进行实质性审查的方式有利于区分哪些基于性别的差别对待是合理、正当、合法的，哪些又是不合理、不正当、不合法的。

中国法院在今后审理类似案件时，如果可以采取类似的审查方式，将会更有效地识别合理的差别对待和非法的就业性别歧视，从而更有利于保护就业性别歧视受害者的合法权益。

美国法院明确指出，雇主不能以保护女性或者以某一岗位对女性来说不安全为由拒绝雇用女性，原因很简单，某一工作岗位是否安全或者女性是否需要保护应当由女性自己自由决定。在就业领域禁止歧视的立法初衷之一就是赋予包括女性在内的广大劳动者对职业的自主判断和选择权。

用人单位不能笼统地以保护女性为由在男性和女性劳动者之间进行差别对待，实施歧视女性劳动者的行为。

中国相关法律法规明确规定了对女性劳动者必要的劳动保护，这些规定的初衷是好的，但应当警觉在实践中用人单位以“保护”为名，限制、排斥女性劳动者从事其完全可以胜任的工作。